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系列发布 | 2018 年全球反垄断前瞻:(三)交易风险——主管机构加强执法,第三方干预风险日增,如何应对跨国反垄断审查?(上)

富而德律师事务所2020-09-06 13:13:25

随着全球反垄断主管机构对并购交易的审查力度日益加强,企业在2018年计划开展交易时,需要在从初期规划直至最终获得反垄断批准的全程中,时刻关注自身的法律义务和行为。

越来越多的反垄断机构已对交易方在获得批准前实施的各种行为处以了高额罚款。这向市场释放了强烈的信号——全球反垄断主管机构今年将对违规企业采取严厉的执法行动。

2018年,交易方将在全球所有地区面临第三方更多地干预反垄断审查的风险,其可来自竞争对手、意见人士或政府机构(详见2018年全球反垄断前瞻:(一)保护主义抬头对交易规划的影响)。此外,对同时涉及欧盟和英国市场的交易而言,英国反垄断审查可能由于英国脱欧而退出欧盟 “一站式服务”的法律不确定性也将现实存在。

为应对上述风险,进行跨境交易的企业需要全面了解各国的复杂反垄断规则,同时需要建立切实有效的保障程序,确保得以遵守各国日益繁重的反垄断合规义务。

“抢跑”——对未按时申报或在获批准前提前整合业务的执法力度加强


企业大多理解,不按时申报交易或在获得反垄断批准前进行业务整合将带来罚款及其他法律风险。但在实践中,如果签署交易文件和交割之间的间隔很长,或者采用了申报义务不十分明确的新颖交易结构,企业在评估申报义务时往往面临困难。近期的案例表明,企业在上述情形下决策失误将导致严重的后果:

  • 提前整合:2016年底法国反垄断机关对此类违法行为开出了创记录的八千万欧元罚单;美国和欧洲的其他反垄断机关近期也采取了一系列类似执法行动。由此可见,企业在签署交易文件和交割间这一时段的行为已成为全球反垄断执法机构的关注重点。在交易获得反垄断批准之前,交易各方必须作为独立竞争者各自开展经营活动,具体而言:

    • 不得进行整合、行使管理控制权、开展共同营销、协调商业行为或未经限制的敏感信息共享等行为;

    • 买方的交割前义务应严格限定于非日常经营行为及保护交易价值的合法行为;及

    • 应设立有效机制,限制交易各方交换商业敏感信息的范围,不应超过为规划交易所必要的信息,且交流应仅限于经隔离的“清洁团队”内共享。交易方应做好书面记录,以备在受到反垄断机关质疑时可证明其已运行有相关保障机制。

    实践中,企业担心反垄断机关在合法交易规划和提前整合之间划定界限时可能会适用不同的标准。譬如,欧洲部分国家的反垄断机关较美国同行便采用了更严格的标准。这一领域的执法实践目前存在一些不确定性。同时,第三方对涉嫌抢跑交易的举报也有显著增加,这使部分开展全球交易的企业试图改变传统策略。目前进行中的一些案件或许会在2018年为合法交易规划范围的判定提供更多指引,但在此之前,企业应特别注意其在签署交易文件至交割期间的行为。

“由于法国和其他国家的关注焦点仍然是交易方在签署交易文件至交割期间从事的行为,在2018年,明确合法交易规划和业务整合之间的确切界限比以往更为重要。”
—— Jérôme Philippe,
反垄断合伙人,巴黎办公室

  • 新型交易结构中国、日本和欧洲近期的执法行动表明,对于某些可使卖方快速处置资产并将监管风险转移给买方的交易结构,各国执法机构正不断加大监管力度。举例而言,有些交易方将交易分两步走,先由一临时买家收购目标公司,再待取得反垄断批准后方实施最终交易。如果两步交易相互关联,而第一步交易产生的经济风险由最终买方承担,则第一步交易在多数主要司法辖区已触发申报义务,如果在向相关反垄断机关进行申报、获得批准前就实施第一步交易即构成“抢跑”。鉴于全球反垄断机关对这一问题愈发关注,企业若在2018年考虑采用类似交易结构,非常有必要与相关反垄断机关提前商谈。

主管机关和竞争对手在交割后干预交易的情况


2018年值得关注的另一趋势是,反垄断机关和交易方的竞争对手越来越多地对已告完成的交易提出质疑和挑战。

举例而言,在美国,即使《哈特-斯科特-罗迪尼反托拉斯改进法案》(Hart-Scott-Rodino Act,“《HSR法案》”)规定的申报后等待期已届满而反垄断机关未予干预,或交易未触发反垄断申报义务,美国反垄断机关仍可对已完成的交易提出质疑和挑战。美国反垄断机关近期的执法行动表明,如认为必要,其会毫不犹豫地对已交割的交易提出挑战。

即使其他国家的反垄断机关不享有上述宽泛权力,当其认为某项已完成的交易存在竞争问题时,其也会质疑、查证交易方进行的申报义务分析是否正确。中国商务部对滴滴出行收购优步中国的未申报交易所展开的调查即表明了这一点。

在欧洲,欧盟委员会的反垄断审查决定越来越多地在法庭上受到质疑。提出质疑的主体不仅有被禁止交易的相关交易方,也有对批准决定不满的相关竞争对手。2017年,欧盟普通法院撤销了欧盟委员会批准Liberty Global公司收购Ziggo公司交易的决定,另外也推翻了其禁止UPS公司收购TNT公司交易的决定。上述案例表明,程序性权利保障在欧盟反垄断审查过程中对交易方和第三方的重要性,也再次强调了欧委会审查决定必须充分列明理由的重要性。


“中国商务部因佳能分步收购东芝医疗部门的交易未及时申报,对佳能处以了人民币三十万元的罚款;对滴滴出行收购优步中国的未申报交易开展了调查;另外未来中国或将提高违反申报义务的罚款金额。这些动态对于未严肃对待中国严格的经营者集中审查制度的企业而言,应具有强烈的警示效用。”
—— Alastair Mordaunt,反垄断合伙人,香港办公室


我们将陆续推出一系列关于2018年全球反垄断前沿问题的介绍材料,并在2018年对本文涉及的主题进行不断更新。同时,我们还将举办一系列活动,更加深入地就上述主题及其影响展开讨论。如果您希望了解更多信息或愿意加入我们的讨论,请与我们的以下反垄断团队联系。

Nicholas French
合伙人
北京/伦敦
nicholas.french@freshfields.com

Ninette Dodoo
顾问律师,北京

ninette.dodoo@freshfields.com‍

Alastair Mordaunt
合伙人,香港
alastair.mordaunt@freshfields.com

王庆
合伙人,北京/上海
alan.wang@freshfields.com

沈育欣
顾问律师,北京
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崔东豪
律师,北京/伦敦
donghao.cui@freshfields.com


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